Demokratlar yarının tehlikesini görmüyor

“Anayasa değiştirme yetkisi en yüce kuvvet değildir.
Yüzde 10 barajıyla seçilmiş bir meclisin demokrasi ehliyeti konusunda ciddi sorunlar vardır. Hiçbir hükümetin sınırsız monolitik güce sahip olmasını istemem, ki bence Türkiye’de olmakta olan bu.”

“Demokratlar, kuvvetle muhtemel ki yarının tehlikelerini
görmeyip, hâlâ dünün kavgasını ediyorlar. Anayasa Mahkemesi ve Kemalist devlete odaklanmaktan söz ediyorum, ki Kemalist devlet zaten önemli ölçüde dönüşmüş durumda.”

Prof. Dr. Andrew Arato’yla söyleşimize dün kaldığı yerden devam ediyoruz:
Anayasa değişikliği paketi önüne gelirse sizce Mahkeme ne yapmalı?
Size düşüncemi çok açık söyleyeceğim: Umarım Anayasa Mahkemesi böylesine sözde demokratik bir sürecin önünü tıkar.
Ve böylece mesela çocukların istismarıyla ilgili bir yasaya da hayır demiş olur, öyle mi?
Bu kadar heterojen bir paketin önüne konması mahkemenin suçu değil. Kaldı ki mahkeme paketin sadece parçalarının anayasaya uygun olmadığı konusunda da bir yargıya varabilir.
Peki şeklen bir kusuru yoksa neye dayanarak reddedecek; paket Anayasa’ya aykırı olduğu için mi? Oysa zaten değiştirilen bir anayasa maddesi mevcut anayasaya aykırı olmaz mı?
Mahkeme netlikle paketin anayasaya aykırı olduğunu ileri sürebilir ve 4. Madde ile sabitlenen ilk üç maddeyle uyuşmadığını savunabilir. Gerisini tartışmasına bile gerek yok, sadece anayasaya aykırı olduğunu söyleyip yeniden görüşülmesini söyleyebilir. Ben burada bir problem görmüyorum.
Bir anayasa değişikliğinin anayasayı değiştirmek için yapıldığı açıktır, fakat Türkiye’de ilk üç maddeyi değiştiremez. Neden değiştirmeyeceğini veya nasıl değiştirebileceğini söyleşimizin içinde uzun uzun anlattım size.
Kaldı ki dünyadaki tüm anayasa mahkemeleri aynı anda hem hukuki hem politik kurumlardır. Ama Türkiye’de son raddede pozitivist bir hukuk eğitimi olduğu için insanlar bunu başka türlü hayâl ediyor. Oysa ki bu sadece Amerika’da geçerli olan bir anlayış değil.
Lütfen Bundesverfassungsgericht’in (Federal Almanya Anayasa Mahkemesi) tarihine bir bakın. Özellikle de Lizbon Anlaşması’nın Temel Hak manzumesine getirdiği bir değişikliği reddettiği yakın zamandaki kararına bakın. Kararını nasıl da politik demokrasiden söz ederek gerekçelendiriyor.
Bir meclisin ve cumhurbaşkanının onaylayıp halkın seçimine sunmaya hazırlandığı anayasa değişikliği paketini Anayasa Mahkemesi’nin reddetmesini istemek antidemokratik görülebilecek bir tercih değil mi? Ya da en azından böyle görülmesinden siz endişe etmez misiniz?
Türkiye’deki demokrasi anayasal demokrasi modelidir, sadece meclis egemenliğine ya da yasamanın üstünlüğüne dayalı bir model değildir. Anayasal düzlemin çoğunluklara karşı bile korunması gerekir. Kuvvetler ayrılığına dair bir mesele olan “Anayasa Mahkemesi’nin kanunların anayasaya uygunluğunu denetleme yetkisi”nin anlamı tam da budur.
Türkiye’de bugün önümüze çıkan iki adet problem, tam bu konuda özel bir nitelik taşıyor. Önerilen anayasa değişiklikleri, bu tarz çoğunluklara karşı anayasayı koruma yetkisi bulunan ve kanun denetleyen mahkemenin alanına girer mi?
Bunun hukuki cevabı, evet, çünkü Türkiye’nin anayasasında değiştirilemeyen hükümler var. Sadece formel bir denetim yetkisine de izin verilse, değiştirilemez olanı değiştirmek sonuçta bir yandan formel bir ihlaldir ve bunun gerçekleşip gerçekleşmediğini anlamanın yolu da içeriğe bakılması ile mümkündür ancak. 
Peki, bu tür hukuki açıdan verilen bir yanıt demokratik açıdan da münasip midir? Sorunuzun sorduğu asıl bu. Şimdi vereceğim cevap Almanya ve Hindistan’ın bu konuda öncül teşkil etmiş örnekleri üzerinden Türkiye’ye uygulanmış bir cevap:
Anayasa değiştirme yetkisi en yüce kuvvet değildir ya da Fransızcada ifade edilen şekilde söylersem anayasa değiştirme yetkisi “ikincil”, “türetilmiş” tarzda bir kurucu  güçtür. Demokratik kurucu güç ise anayasa değiştirme gücünden daha yüce bir güçtür ve burada savunulan da o güçtür. 

‘Yüzde 10’ tokadı
Tabii eminim siz şimdi bana şöyle bir yanıt vereceksiniz ve hatta vermelisiniz de: “Değiştirilemez maddeleri getiren 1982 Anayasası demokratik şekilde yapılmamıştı, dolayısıyla darbe yoluyla gelmiş bu anayasa daha demokratik yolla seçilmiş bir meclise karşı savunulmamalı.”
Önce, şu kısmına yanıt vereyim: 1982 Anayasası’nı yapan Evren cuntası tarafından oraya konmuş o yüzde 10 barajı ile seçilmiş bir meclisin demokrasi ehliyeti konusunda ciddi sorunlar vardır.
Ayrıca, bu soru savunulamaz bir orjinalizm hatasından da muzdarip. Şunu demek istiyorum: Şu andaki anayasa 1980’ler, 1990’lar ve 2000’lerde yapılan değişikliklerle yenilenmiş durumda ve 1982’de olduğundan çok daha demokratik bir anayasaya dönüştürmüş olan reformcuların da yazmış olduğu bir anayasa.
Dolayısıyla, bu anayasanın anayasal niteliği şu anda çoğunlukçu dayatmaya karşı savunulur bir nitelik taşıyor. Özellikle de bu kadar dışlayıcı bir seçim kuralıyla oluşmuş bir meclise karşı savunulması gerekiyor bu anayasanın.
Son olarak, anayasal demokrasiyi çoğunlukçuluğa karşı korumak demek, aynı zamanda daha iyi, daha kapsayıcı, daha mutabakat yoluyla oluşmuş ve daha meşru bir prosedürün gelecekte izlenebilmesinin imkânını ve bu imkânın hepten kaybedilmemesini savunmak demektir. Başka bir deyişle, daha çok demokrasiyi daha az demokrasiye karşı savunmak demektir.

New York’taki New School dünyanın en özgürlükçü, sol eğilimli ve saygın üniversitelerinden biri. Uzun yıllardır orada anayasa siyaseti, anayasa değişiklikleri ve anayasa mahkemelerinin dava süreçleri konularında dersler veren Prof. Dr. Andrew Arato alanında dünyanın sayılı uzmanlarından.
Fotoğraflar: OZAN GÜZELCE

Türban kararı bir fırsattı, kullanılamadı
Siz 2008’deki mülakatımızda mahkemenin 10 ve 42’yi esastan görüşmesinin hata olduğunu söylememiş miydiniz?
Hayır, söylemedim. Ben içeriğin de bir şekil problemine karşılık gelebileceğini söyledim. Mesela, anayasanın X maddesi, “Gül sultan ve halifedir” şeklinde değiştirilecek olsa, buradaki şekil ihlalini kanıtlamak için içeriğe bakmak gerektiğini ve bunun da  2’yle 3. maddelerin değiştirilemez oluşuna referansla yapılacağını söyledim.
Şahsen ben seküler bir düzenin korunması için sınır çekilecek noktanın insanın başına ne taktığı meselesi olduğunu düşünmüyorum. Ama, sizinle mülakatımızdan sonra açıklanan gerekçeli karara baktığımda mahkemenin de şu iyi noktaya değindiğini düşünüyorum:
Çoğunluğu Müslüman olan bir ülkede türban yasağı kalkacağı zaman seküler azınlık yeni koruma mekanizmalarına ihtiyaç duyabilir. Hükümet, türbana ilişkin değişikliği önermeden önce azınlığı korumaya yönelik koruma mekanizmalarını yasalaştırmalıydı.
Dolayısıyla, aslında o karar sekülerliğin ne demek olduğunu yeniden tartıştıracak uzlaşmacı bir sürecin başlamasının fırsatı olabilirdi, ama aksine dindarların haklarının, liberal haklarla tam örtüşürmüş gibi sunulmasıyla sonuçlandı.

Referandumda % 75 dahi uzlaşma sayılmaz
Sizce referandum bir uzlaşma zemini yaratır mı?
Yaratmaz, çünkü sonuçta plebisiter bir araçtır. Yani, insanların hakkında oy verdikleri maddeleri şekillendirme konusunda seçme şansları yoktur.
Peki, diyelim ki paket yüzde 60-65 oyla kabul edildi, oradaki iradeye ne diyeceğiz?
İsterseniz yüzde 75 olsun, ki bu oran aslında uzlaşma için yeterli bir orandır. Diyelim ki değişik gruplar faydalanacakları bazı maddelerin geçmesini kuvvetle istediler ve aslında “soğanın cücüğü” dediğim en merkezi yerde duran geçici 19. madde dahil üç dört madde onları ya ilgilendirmiyor ya da bu maddelerin önemini tam olarak anlamıyorlar. Sizce yüzde 75’in hangi konuda uzlaştığından söz edebiliriz bu durumda?
Bakın, referandumlar, otoriter rejimlerin keşfidirler ve bugün Avrupa’da kullanılır olmaları bu gerçeği değiştirmez.

Prof. Arato’nun uzun yıllardır ders verdiği New School’da rektörün ABD’nin Irak işgalini destekleyen cümleleri üzerine öğrenciler geçen yıl kampüsü işgal etmiş, rektörün istifasını istemişlerdi.

Dünün kavgasını yapıyorlar hâlâ
Anayasa Mahkemesi’nin güçlü olduğu bir sistem için “jüristokrasi” eleştirisi yapılıyor; sizce haksız bir eleştiri mi bu?
Bence şu anda yapılmak istenen, Anayasa Mahkemesi’nin olası hareket alanını ortadan kaldırmak. Gerçi mahkeme de kendisine yapılan bu saldırıyı, son derece aptalca, gereksiz ve çözüm bulmak yerine sorun yaratmış olan DTP’yi kapama kararıyla kolay hale getirmiş durumda.
Ben DTP’nin kapatılmasının AKP’nin kapatılmasının önerilmesinden dahi kötü olduğunu düşündüm hep.
Ama, bu eylemine rağmen Anayasa Mahkemesi ilk dört maddeyi koruma işlevini sürdürerek, Türkiye’de gitgide tektipleşen sistemi frenleyebilir ve mecliste bir uzlaşma zemini yaratılmasını sağlayabilir.
Türkiye’deki siyasetin gittikçe monolitikleşen durumu göz önüne alındığında mahkemenin geçmişteki gibi yeniden böylesi etkin bir rol edinmesi, jüristokrasinin ortaya çıkışına değil, muhalefetin etkin bir şekilde yerine getiremediği denge-fren mekanizmalarından en azından birisinin oluşmasına karşılık gelir.
Bence geçmiş dönemlerin dinamiklerinde ve anlaşılabilir tarihsel sebeplerle mahkemeyi eleştirmiş, bugün de eleştirmeye devam eden demokratlar, kuvvetle muhtemel ki yarının tehlikelerini görmeyip hâlâ dünün kavgasını ediyorlar.
Dünün kavgası?
Anayasa Mahkemesi ve Kemalist devlete odaklanmaktan söz ediyorum, ki Kemalist devlet zaten önemli ölçüde dönüşmüş durumda.
Yarının tehlikesinden kastınız?
Şimdi, bir an için tüm öngörüleri bir kenara bırakalım. Açık olan şu ki AKP, tıpkı dünyanın başka yerlerindeki diğer popülist, özellikle de otoriter liderlerin ve hükümetlerin yollarına çıkan yüksek mahkemelere saldırılarındaki gibi bir kalıbı takip ediyor.
Demokratik cenahtan akla gelen örnekler Franklin Roosevelt ve İndira Gandhi, demokratik olmayan cenahtan akla gelenler ise Peron, Fujimori ve Chavez. Demokratik olsun veya olmasın bunlar hep anayasa mahkemesinin frenleme gücüne katlanamayan örneklerdir.
Liderin niyeti ne olursa olsun anayasa mahkemelerinin frenleyici gücünü ortadan kaldırmanın temel mantığı, aslında hiçbir hükümetin elinde bulundurmaması gereken monolitik bir gücü tesis etmek amacını taşıyor.
Anımsarsanız, Amerikan refah devletinin kurucusu Roosevelt sindirilmiş Yüksek Mahkeme’nin cevaz vermesi sonucunda 140 bin Amerikalı Japonun gardiyanı olmuştu. Aynı şekilde, İndira Gandhi de Hindistan için çok gerekli olan toplumsal devrimi amaçlamıştı, ama yüksek mahkemeyi geçici olarak zayıflatıp, tek efendi olduktan sonra neredeyse Hindistan demokrasisini yok ediyordu.
1967’de Hindistan’da Anayasa Mahkemesi “anayasa değişikliklerinin temel haklar ve anayasal düzenin temel yapısını değiştiremeyeceğine” hükmettiğinde, buna “korku liberalizmi” denmişti.
Sonra 1975-77 döneminde İndira Gandhi olağanüstü hal yasalarıyla yönetimdeyken, 110 bin kişi savunma hakkı tanınmaksızın gözaltında tutuldu. O zaman da hem sol hem sağ, daha önce korku liberalizmi denen şeye bu kez “gerçekçilik argümanı” demeye başlamıştı.
Ben, mutlaka sizin başınıza da bu gelir ya da İran olursunuz falan demiyorum. Kaldı ki, yarının tehlikelerini tartışmak bana düşmez. Ancak, ben hiçbir hükümetin sınırsız bir monolitik güce sahip olmasını da istemem, ki bence Türkiye’de olmakta olan bu. Yani, daha önceki dönemlerde Türk askeriyesinin yaptığı gibi planlarını değiştirmek yerine, mahkemeleri dönüştürerek hareket etmek ve anayasayı bu yolla dönüştürmeyi yeğlemek.
Geçmişe bakarak şunu söyleyebiliriz ki, böylesi bir proje ancak demokrasinin kaybolduğu ülkelerde tamamıyla başarıya ulaşabilir.
Peki, ama Anayasa’nın ilk üç maddesinin değiştirilemeyeceği dördüncü maddede yazıyorsa, o anayasayı değiştirmek için ille de kurucu gücün kendisi olmak gerekmiyor mu? Yani, anayasanın aslında kendisi bir tür devrim veya darbeye mecbur etmiyor mu?
İşte, en temel soru bu zaten. Yanıtın yarısı da aslında Anayasa Mahkemesi’nin türban değişikliği olarak da bilinen, 10. ve 42. maddelerde yapılan değişiklikleri gerekçeli iptal kararında var. Mahkeme, gerekçesinde “asli kurucu güç” ilkesine referans vererek ilk üç maddenin değiştirilmesinin asli kurucu iktidara geri dönüşü gerektirdiğini söylüyor.
Bunun söylerken de aslında “devrim”i ima ederek “olağan anayasa değişikliği”yle neyin yapılamayacağını işaret ediyor. Yoksa, Türkiye halkına bütünüyle yeni bir anayasa yapmak istiyorlarsa, devrim yapmaları gerektiğini söylemiyor, ki bunun söylenmesi en hafif tabiriyle “talihsizlik” olur.

AKP’ye minnettar olmalıyız
Ancak, bunun daha yumuşak biçimiyle benzer bir kırılma yöntemini, önemli anayasa hukukçusu Prof. Dr. Serap Yazıcı kitabında, “demokratik olarak seçilmiş bir meclisin ne değiştirilemez maddelerle ne de Anayasa’nın 175. maddesiyle belirtilen anayasanın değiştirilmesine dair usullerle bağlı olmasının gerekmediğini” ileri sürerek, önerdi.
Aslında, önerdiği “auto-golpe” (İspanyolca “kendi kendine darbe”) denen ve Latin Amerika’da iyi bilinen bir yöntem. Yani, üç kuvvetten birinin diğer iki kuvvete darbe yapması. Bu da güce dair bir şey. Aynı askeri darbe veya devrim gibi.
Böyle bir durumda, her şey hükümet ve devletin diğer organlarının yani mahkemelerin, bürokrasinin, polis ve askerin yasayı bu kadar açıkça ihlal eden bir meclisin emirlerine uyup uymayacağı sorusuna gelir dayanır, ki doğrusu AKP’nin anayasa paketinde böylesine açıkça yasal bir yarılma yolunu seçmeyi henüz hayal etmediği için hepimiz minnettar olmalıyız. Zira, herhangi bir ülkede bir gün böyle bir yöntem denenecek olursa, ben o ülkede olmak istemem!    
Siz ne öneriyorsunuz?
Benim önerim, Anayasa Mahkemesi’nin 2008 kararında ipuçlarını verdiği ikinci seçenek. Yani, Türkiye’deki tüm siyasi güçlerin bir dereceye kadar benimseyebilecekleri bir paketin oluşumuyla sonuçlanabilecek uzlaşmacı anayasa yapma yoluna geri dönmek.
Böylece, hem değişiklikler meşru bir yolla yapılmış olur, hem de değişiklikleri mahkemeye götürecek 110 vekil bulunamaz, çünkü yeterince kuvvet sürece dahil edilmiş olur.
Nasıl sağlanacak bu?
Benim önerdiğim tutum şu: Parlamento dışından nispi temsil ile ve seçim barajı olmadan seçilmiş bir danışma meclisinin (konvansiyon) sivil bir anayasa için bir başlangıç taslağı hazırlaması ve tersi mümkün değilse- yüzde 10 seçim barajı ile oluşmuş yeni bir parlamentoya sunması.
“Böyle bir prosedür sabit ilk üç maddeyi toptan kaldırıp onlarla hepten uyumsuz kurumlar oluşturabilir mi?” derseniz, formel olarak hayır, ama uzlaşma yeterince geniş olursa, iptal için zaten mahkemeye gidecek 110 milletvekili çıkmaz.
Muhtemelen, kimse de bu maddeleri ortadan kaldırmak istemez. Çünkü, değişikliklerin arkasındaki toplumsal anlaşmanın seviyesi arttığı oranda, hem cumhuriyetçiliğin hem de sekülerizmin anlamlarının geliştirilmesi ve yenilenmesi mümkün olur.
Mesela, böyle bir konsensüs ortamında özerk eyalet sistemi ve Amerikan tipi bir sekülerizm dahi yürürlüğe sokulabilir.
Ak Parti sizce hangi seçeneği tercih etti?
AKP, Yazıcı’nın metodunu da uzlaşmacı metodu da seçmedi. 2002 öncesindeki uzlaşma komisyonu da dahil olmak üzere 2007’den beri hiçbir uzlaşmacı alternatife ilgi göstermedi. 2007’de cumhurbaşkanlığı seçimi esnasında ve sonra da 10 ve 42. maddelerin değiştirilmesi meselelerinde başlattığı “uzlaşmayı dışlayan, çoğunlukçu” yolda devam ediyor.